2000年9月3日，中国人民解放军某部队把含有杂质的约57吨2号喷气燃油留存在7个油罐车内，在杜坞火车站申报回空车，挂上4160次货车，欲运送回供货的部队油库处理。车站工作人员康景水、黄清山和梁建明共同合谋，将7个油罐车全部甩放在闽侯车站。黄、梁联系好买主后，召集一些人员，从7个油罐车内抽出约41吨油料，直接驳到买主的5部油罐汽车内，价值人民币117793元，实际得赃款人民币108900元。

事后，黄清山、梁建明于同年9月11日到派出所投案，康景水于9月12日接受公安人员的盘问时也供述了犯罪事实。三人均缴出了全部赃款，由公安机关发还给部队。

检察机关以被告人黄清山、梁建明、康景水犯职务侵占罪向法院提起公诉。一审法院以盗窃罪对被告人黄清山、梁建明、康景水处予刑罚。三被告人均不服一审判决，向上海铁路运输中级法院提出上诉。

长期以来，由于法制宣传不够，铁路沿线一些职工群众的法制观念比较淡薄，所有权保护意识不强，铁路沿线盛行打油底和扫煤，职工群众对所谓的打油底和扫煤行为的社会危害性和违法性认识不足，甚至一些法律专业人士也将其与拾得废弃物和不当得利相互混淆，一定程度上造成了对该类行为违法性质的模糊认识。所谓打油底和扫煤，是指铁路职工及路外人员，违反铁路相关法律、法规、规章明令禁止的、将铁路物资包括油罐车上剩余的油底、煤车上的煤底

和列车上掉落物据为己有的行为。在这种习以为常的行为中，哪些是违法行为，哪些是犯罪行为，关键考察的是行为的社会危害程度。针对铁路沿线盛行打油底和扫煤行为，如何将一般的违法行为与犯罪行为区分开来，是司法实践中的难点。

邓过奇作为主审法官，在办理该案时认为，本案定罪量刑的关键在于：1。铁路空车回送的油罐车内的油料是否属无主财产，能否成为财产犯罪的侵犯对象？2。行为人的客观行为是秘密窃取行为还是利用职务之便的侵占行为？对此，邓过奇运用法理，作出了正确判断：

第一，铁路空车回送的油料、煤炭是否无主财产？在本案中，油料所有人解放军某部队利用铁路运输生产中存在的特殊货车及运输用具免费回送的货运规定，将该批油申报空车欲送回供应仓库，以此偷逃运费。这批油，在形式上没有任何货物运输手续，无货票又无运单，客观上使该油料成为无托运人、收货人的无标识事故货物。

由于不存在正式的运输合同关系，根据民法上的过错责任原则，油料的所有人无权就运输过程中发生的被盗、毁损等产生的财产损失请求赔偿权，但即便如此，所有人对油料的所有权并未丧失。三名被告人身为铁路工作人员，由于工作关系，比较熟悉铁路货运过程中回空车运输的情况，便利用铁路部门在回空车物资管理上的漏洞，偷拿了这些货物。

那么，在铁路运输过程中的无标识事故货物是否属无主财产，行为人是否可以占为己有呢？答案显然是否定的。其一，油料既已纳入铁路运输过程，就是铁路企业合法占有的财物，铁路企业就是该油料法律上拟制的所有人。我国《刑法》第九十一条第二款明确规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。该规定从法律上将基于法律规定、所有人的意志、行政命令或者其他合法原因对管理、使用或者运输中的财产实施合法占有的管理人、使用人或承运人规定为对该财产具有所有权权能的人。

在本案中，油料所有人对该油料的所有权依然存在。根据《铁路货物运输规程》、《铁路货物运输管理规则》等行政规章的规定，铁路企业发现该油料后，应通知油料的权利人，在权利人补交运费后应予交付。按照民法原理，所有人抛弃动产所有权，客观上应放弃动产的占有。本案的被害单位对油罐车施封，表明其对油料权利的主张和真实的意思表示，被害单位既无抛弃所有权的表示，又不存在其他所有权消灭的法律事实。

因此，被害单位是油料的实际所有人。况且在履行了公告、通知等义务且期限届满、无人主张权利的情况下，铁路企业有权依法处分该货物。所以，该油料始终不存在所有权缺位的问题。

其二，油料是铁路企业控制中的财物。所谓控制，包括控制的意图和控制的事实。控制的意图指所有人或占有人对财产具有继续控制并排斥他人控制的意思，没有放弃控制的打算；控制事实是指所有人或占有人实际存在控制的事实。铁路企业将7个油罐车编入列车编组，下达运输调度命令，表明本案回送油罐车上的油料已经纳入铁路运输组织和管理中，油料显然属于铁路企业管理和控制之中的财产，铁路是油料的合法占有人。行为人的行为直接破坏了该油料的所有权和占有秩序。

其三，所有权的绝对性和排他性要求任何对于不属于自己以及无权获得的财产原则上都应遵守消极的不侵犯义务，否则就可能实际侵犯某一特定所有权。在分析行为所侵犯的所有权时，根本没有必要找出到底是谁的所有权受到了侵害，而应分析行为人有没有故意地违背所有权义务，只要查明有此种违背义务的故意和侵犯所有权的行为，就必然存在被实际侵犯的客体。

显然，本案三行为人对于不属于自己以及无权获得的价值巨大的油料就违背了消极的不侵犯的义务，采取一定的行为，排除作为合法控制人的铁路企业对油料的控制权，就实际侵犯了法律保护的客体。

第二，被告人的行为是秘密窃取行为还是职务侵占行为？所谓秘密窃取是指行为人采取不为所有人、管理人所知的方法，将公私财物据为己有，使财产与其所有人、管理人分离的行为。窃取行为的秘密性表现在三方面，即具有主观性、相对性和时间性。主观性指行为人采取自以为不会被所有人、管理人当场发现的手段窃取财物，认识到自己的行为的隐秘性，实际上是否已被人发现在所不问；相对性指行为人仅背着所有人、管理人，除此之外的人是否知道在所不问；时间性指使财物脱离所有人、管理人控制当时为人所不知，至于进入和离开现场的方式是否秘密在所不问。

本案被告人是否利用了职务之便呢？一般认为，利用职务之便是在管理性活动或劳务性活动中，利用因主管、管理、经营而持有单位财物的权力或形成的便利。本案行为人没有当班，无权联系甩车，未形成对油罐车及油料的持有关系，因此应认定行为人没有利用职务之便。本案行为人采取不为铁路企业管理者所知的秘密手段将油料从铁路企业控制中转为自己控制之下，且知道自己采取的是不为占有人所发觉的秘密窃取的手段，尽管表面上大张旗鼓，为许多旁人所知，但不影响对其行为秘密性的认定。

本案三行为人身为铁路职工，主观上明知铁路企业明令禁止将铁路物资包括油底、煤底和列车掉落物据为己有，且有一整套的处理规则和程序，但为了实现非法占有、销售牟利的目的，还是违反了对于不属于自己之物均不得侵犯的义务，客观上利用铁路职工平常工作、生活中所形成的便利条件，采取了不为财产所有人、占有人所知的秘密手段，盗取油罐车内剩余油料，数额特别巨大，其行为已严重侵犯了国家财产所有权，符合刑法规定的盗窃罪的犯罪构成要件，构成盗窃罪，应受刑事处罚。

据此，二审裁定驳回上诉，维持原判。